Volstaat één evaluatie om een contractueel te ontslaan?

Voorheen zou volgens informatie die ons bereikte het Agentschap binnenlands bestuur en VVSG van mening geweest zijn dat het voor de gemeentebesturen, provinciebesturen en OCMW’s en de APB’s, AGB’s en publiekrechtelijke OCMW-verenigingen volstaat om te beslissen dat zij afstappen van hun oude regeling i.v.m. de evaluaties om een personeelslid na één ongunstige evaluatie te ontslaan.

Er stond op de website van vvsg een samenvatting van een ministerieel antwoord op een parlementaire vraag met een link naar dat antwoord, nl. Vr. en Antw. Vl.P. 2016-17, 19 oktober 2016, 13 (Vr. nr. 87 W. KENNES), Inforumnummer 308697. Die samenvatting en dat antwoord is genuanceerder dan de vooraf geuite mening.

De vraag of één evaluatie volstaat heeft met enkele kwesties te maken:

Het Grondwettelijk Hof heeft in zijn arrest nr. 101/2016 van 30 juni 2016 het volgende bepaald:

B.7.2. Zoals is vermeld in B.5.1, heeft het Hof reeds bij zijn arrest nr. 187/2014 van 18 december 2014 de ongrondwettigheid van de eerstvermelde bepaling vastgesteld. Het staat het aan de wetgever om onverwijld een regeling te treffen inzake de bescherming bij kennelijk onredelijk ontslag voor de werknemers bedoeld in artikel 38, 2°, van de wet van 26 december 2013, temeer daar voor de werknemers bedoeld in artikel 38, 1°, van dezelfde wet reeds met ingang van 1 april 2014 een nieuwe regeling werd aangenomen.
B.7.3. In afwachting van het optreden van de wetgever komt het aan de rechtscolleges toe, met toepassing van het algemene verbintenissenrecht, de rechten van alle werknemers in de publieke sector bij een kennelijk onredelijk ontslag zonder discriminatie te vrijwaren, waarbij zij zich in voorkomend geval kunnen laten leiden door de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109.
Het Vlaams Parlement heeft bij decreet van 3 juni 2016 tot wijziging van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005, het Provinciedecreet van 9 december 2005 en het decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (B.S. 28 juni 2016) volgende alinea ingevoegd in het gemeentedecreet, het provinciedecreet en het OCMW-decreet:
Het ontslag wegens beroepsongeschiktheid ingevolge het ontoereikend functioneren van het personeelslid, is niet mogelijk zonder voorafgaande evaluatie.” (Onze vette druk.).
Het Vlaams Parlement heeft dus gedaan wat het Grondwettelijk Hof vroeg, nl. voor de lokale besturen een regeling treffen inzake de bescherming bij kennelijk onredelijk ontslag voor de contractuele werknemers. De sanctie is – in tegenstelling tot wat de CAO nr. 109 bepaalt – geen schadevergoeding, maar een “niet bestaan van het ontslag”.
De toezichthoudende overheid en VVSG beweren niet langer dat de lokale besturen niet verplicht zijn om 1° een periodieke evaluatie te houden en 2° een tussentijdse evaluatie te houden opdat een personeelslid zou kunnen ontslagen worden.
Dit kan naar onze mening ook niet op grond van het arrest nr. 233.442 van 11 januari 2016 de Raad van State. In dat arrest stelde dat rechtsorgaan: “Vele wettelijke en reglementaire bepalingen, zoals het voornoemde besluit van de Vlaamse Regering (bedoeld wordt het rechtspositieregelingsbesluit van 2010 i.v.m. de OCMW’s) leggen verplichtingen op aan het OCMW-bestuur. Wanneer het bestuur die verplichtingen niet nakomt, dan kan die miskenning van de desbetreffende regelgeving vanzelfsprekend de wettigheid van de tot stand gekomen beslissing in het gedrang brengen en kan de verzoekende partij bij de Raad van State, wier belangen daardoor zijn geschaad, daaraan stellig een rechtsmiddel ontlenen. Daartoe is in dit geval niet vereist dat verzoeker uitdrukkelijk met verwijzing naar artikel 159 van de Grondwet het buiten toepassing laten van de rechtspositieregeling van het OCMW […] of van sommige bepalingen daarvan zou vorderen.“.

Dit arrest bevestigt dus dat de rechtspositieregelingsbesluiten die van toepassing zijn op de gemeentebesturen en AGB’s, op de provinciebesturen en APB en op sommige personeelsleden van de OCMW’s, en de rechtspositieregelingsbesluiten die van toepassing zijn op de andere personeelsleden van OCWM’s en op de personeelsleden van publiekrechtelijke OCMW-verenigingen self-executing zijn, m.a.w. door de personeelsleden kunnen ingeroepen worden tegen het bestuur. Dus als het bestuur zijn rechtspositieregeling aanpast, dan blijven genoemde rechtspositieregelingsbesluiten bestaan (want zij zijn nog niet aangepast door de Vlaamse Regering) en kan het personeelslid op grond van het toepasselijke besluit eisen dat het pas ontslagen mag worden nadat het tweemaal ongunstig geëvalueerd werd, nl. eenmaal na de normale evaluatieperiode en eenmaal na een tussentijdse evaluatie na zes maanden prestaties.
Bovendien is een (wijziging van een) rechtspositieregeling geen document dat gekend is in het arbeidsrecht, zodat het niet kan ingeroepen worden tegen een contractueel personeelslid. Het feit dat het syndicaal statuut van de lokale besturen zowel voor statutairen als voor contractuelen geldt, maakt die redenering niet ongeldig. Immers een protocol of een advies van de vakbonden heeft enkel een politieke waarde, geen juridische waarde. Het politieke akkoord over de regeling die van toepassing is op de contractuelen moet opgenomen worden in het arbeidsreglement om afdwingbaar te zijn van contractuelen. (Dat die contractuelen terughoudend zijn bij wijzigingen, omdat zij riskeren ontslagen te worden, hoeft uiteraard niet meer wanneer zij ontslagen zijn (b.v. op grond van één enkele ongunstige evaluatie).
Tenslotte is de wijziging van de rechtspositieregeling niet afdwingbaar van een contractueel, omdat dit indruist tegen artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek.
Het antwoord van de minister en van vvsg poneren dat het ontslag zonder evaluatie gesanctioneerd wordt met een schadevergoeding. Dit lijkt ons niet correct. Immers de sanctie die het decreet in tegenstelling tot CAO nr. 109 voorziet, is niet een schadevergoeding, maar een “niet bestaan van het ontslag”. Derhalve moet de rechter het bestuur veroordelen tot re-integratie van het contractuele personeelslid in afwachting van twee ongunstige evaluaties met telkens een beroepsmogelijkheid. Het is echter wachten op een contractueel personeelslid of zijn vakbond die de kat de bel wil aanbinden en deze kwestie wil voorleggen aan een arbeidsrechtbank (én vervolgens een arbeidshof én zo nodig het Hof van Cassatie). Maar misschien is het nuttig dat het contractuele personeelslid eerst leest wat gesteld is onder het tabblad “Introverten en extroverten”.